El despido objetivo por absentismo laboral

Por Auto de 8 de abril de 2019, el Juzgado de lo Social núm. 26 de Barcelona planteó cuestión de inconstitucionalidad respecto al artículo 52 d) LET por vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE.

En dicha sentencia se analiza la supuesta contradicción del artículo 52 d) LET con los arts. 15 (derecho a la integridad física), 35.1 (derecho al trabajo) y 43.1 (derecho a la protección de la salud) CE, señalando que el despido objetivo previsto por el artículo 52 d) LET puede suponer una presión indebida al trabajador enfermo para que acuda a su puesto de trabajo por temor a ser despedido, perjudicando así la correcta evolución de la patología.

El mencionado precepto regula el despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo que, aun siendo justificadas e intermitentes, alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o bien, el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos, dentro de un periodo de doce meses.

No obstante, el mismo precepto indica que excluye del cómputo de faltas de asistencia a efectos de causar el despido objetivo el accidente de trabajo, la maternidad, el riesgo durante el embarazo y la lactancia, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, paternidad, licencias, vacaciones, enfermedad o accidente no laboral cuando la baja tenga una duración de más de veinte días consecutivos, las bajas motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de genero acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de Salud, las ausencias que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave, así como también las ausencias por huelga legal y por el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores.

Partiendo del análisis de la supuesta vulneración de los arts. 15, 35.1 y 43.1 CE ocasionada por la aplicación del art. 52 d) LET, el Tribunal no aprecia la vulneración del artículo 15 CE por el cual se establece el derecho a la integridad física debido a que considera que para que se produjera la vulneración, la actuación empresarial debería derivar un riesgo o producir un daño a la salud del trabajador y en este caso, el art. 52 d) LET únicamente autoriza el despido en casos que se supere un determinado número de faltas de asistencia al trabajo, excluyendo del cómputo las derivadas por enfermedad grave o de larga duración y demás supuestos excluidos.

Por lo que refiere a la supuesta vulneración del artículo 43.1 CE, el cual establece el derecho a la protección de la salud, el Tribunal tampoco considera que el artículo 52 d) incida en el acceso y contenido de la asistencia sanitaria para los trabajadores, ya que, tal como se expone en el párrafo anterior, el precepto únicamente regula una forma de despido que se justifica en una serie de faltas de asistencia al trabajo,

Por último, el Tribunal examina la presunta contradicción entre los artículos 52 d) LET y 35.1 CE, por el cual se establece el derecho al trabajo llegando a la conclusión que el precepto cuestionado no vulnera el art. 35.1 CE ya que este no tiene carácter de absoluto ni incondicional, puesto que podría verse limitado por la necesidad de proteger otros derechos existentes como podría ser el de libertad de empresa, previsto en el art. 38 CE.

En este sentido, el Tribunal Constitucional desestima la cuestión de inconstitucionalidad planteada por no observar vulneración alguna de los artículos 15, 35.1 y 43.1 CE puesto que considera que el despido objetivo por absentismo es una limitación del derecho del trabajo que viene justificada por tal de proteger la libertad de empresa, amparada en el artículo 38 CE con el fin de aumentar la productividad y la eficiencia en el trabajo.

Asimismo, menciona que “la causa del despido no es el mero hecho de estar enfermo, sino la reiteración del número de bajas, justificadas o no” y señala que no supone ninguna presión hacia el trabajador para que acuda a su puesto de trabajo, sino que únicamente persigue el interés legítimo de evitar el aumento de costes que el absentismo laboral pueda suponer para la empresa, tal y como también entiende el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia del 18 de enero de 2018 (asunto C-270/2016) . De este modo, el empresario podrá valorar la opción de despedir al trabajador con la correspondiente indemnización que prevea la ley, o bien, optar por mantenerlo en plantilla.


 Àneu Serret

Área Laboral JDA/SFAI



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